Qu’est-ce que la donation au dernier vivant (entre époux) ?

Expert
Par Benoît Fruchard
Mis à jour le 24 décembre 2022

Au décès d’un époux marié, le conjoint survivant a droit à une part dans sa succession. Et celle-ci n’est pas toujours adaptée aux besoins qui sont les siens à ce moment-là. La loi permet de palier à cela et d’avantager le conjoint survivant. On parle de « donation au dernier vivant » (ou donation entre époux). En quoi consiste-t-elle ? Quels sont ses avantages ? Quelle incidence à la succession ? Voyons tout cela ensemble ! 

La donation au dernier vivant, c’est quoi ?

La donation au dernier vivant, aussi appelée donation entre époux, a un objectif simple. Il s’agit pour une personne mariée d’augmenter la part d’héritage que percevra son conjoint lorsqu’elle viendra à décéder. Via une donation au dernier vivant, on améliore donc la situation du conjoint survivant. Ce dernier recevra plus que prévu (que ce qu’il aurait eu sans donation entre époux). 

La donation entre époux, à l’inverse d’une donation classique, ne prend donc effet qu’au décès de celui qui l’a consentie

Codifiée dans le Code Civil, la donation entre époux se fait devant notaire (ou plus rarement, par testament). Et elle est envisageable quel que soit le régime matrimonial. Il est donc tout à fait possible de faire une donation au dernier vivant en régime de séparation de corps. Elle peut être unilatérale ou réciproque. Dans ce second cas, chaque époux consent une donation au dernier vivant au profit de l’autre. Précisons que la donation au dernier vivant n’est pas ouverte aux couples non mariés

Un époux ne pourra pas toujours donner l’intégralité de son patrimoine, à son décès, au conjoint survivant. La part maximum qu’il sera possible de donner dépendra de la composition familiale (de la présence d’enfants ou non). 

La donation au dernier vivant peut être annulée à tout moment, sauf si elle est établie au sein du contrat de mariage. En dehors de ce cas, l’annulation pourra se faire par testament ou devant notaire. Aucune justification n’est requise. De même, si un époux révoque sa donation entre époux, l’autre n’en sera pas informé. Et ce même si les deux ont fait une donation au profit de l’autre. 

Pour bien cerner l’intérêt de la donation au dernier vivant pour protéger son conjoint survivant, voyons les droits de ce dernier dans une succession « classique »

Famille du défuntPart du conjoint survivant
Enfants communs uniquement1/4 en pleine propriété ou la totalité en usufruit
Au moins un enfant d’un autre lit 1/4 en pleine propriété
Les deux parents1/2 en pleine propriété
Un seul parent3/4 en pleine propriété
Pas d’enfants, pas de parentsTotalité de l’héritage en pleine propriété
La part du conjoint survivant sans donation entre époux

Quelle part peut-on donner via une donation au dernier vivant ?

Nous l’avons dit, la part que l’on peut réserver au conjoint survivant en cas de décès dépend de la présence d’enfants. S’il y en a, on fera aussi la distinction selon que les enfants sont tous issus du couple ou non (enfants d’un premier lit). 

Tous les enfants sont issus du couple 

Si tous les enfants sont issus du couple, un époux pourra donner, via une donation au dernier vivant : 

Donation au dernier vivant et usufruit, et nue-propriété… Ces notions sont en réalité plus simple qu’il n’y paraît. L’usufruit est tout simplement le droit de percevoir les fruits d’un bien et d’en jouir : intérêts d’un compte épargne, revenus locatifs, droit à habiter un logement… La nue-propriété est le droit de disposer du bien (de le vendre par exemple). À l’extinction de l’usufruit, la pleine propriété se reconstitue entre les mains de celui qui n’avait jusque là que la nue propriété. 

La donation entre époux est ici une vraie protection du conjoint survivant. Ce dernier recevra plus que ce à quoi il aurait eu droit sans. En l’absence de donation au dernier vivant, il aurait seulement eu 1/4 de la succession en pleine propriété (sans usufruit en plus) ou l’usufruit sur la totalité. Il n’aurait pas pu opter pour la quotité disponible. 

Famille du défuntPart que peut recevoir le conjoint survivant
1 enfantAu choix :
– 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit
– 100 % en usufruit
– La quotité disponible (50 % en pleine propriété)
2 enfantsAu choix :
– 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit
– 100 % en usufruit
– La quotité disponible (33 % en pleine propriété)
3 enfants ou + Au choix :
– 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit
– 100 % en usufruit
– La quotité disponible (25 % en pleine propriété)
Autres membres (parents, frères et soeurs…)La totalité en pleine propriété
La part que peut recevoir le conjoint avec une donation entre époux

Défunt avec enfants de plusieurs lits, ou sans enfant 

Si le défunt a eu des enfants d’un premier lit, le conjoint survivant bénéficiaire d’une donation entre époux n’aura pas de choix au décès. Il recevra le quart de la succession en pleine propriété

Si le défunt n’avait pas d’enfant, la donation au dernier vivant est encore plus protectrice. Le conjoint survivant pourra recevoir la totalité de la succession. Précision quand même : les ascendants (père et mère) pourront utiliser leur « droit de retour » sur des biens donnés. 

Comment faire une donation au dernier vivant entre époux ?

Une donation entre époux se fait en général pendant le mariage, devant notaire. Il est possible de l’intégrer dans le contrat de mariage, ou de la faire plus tard par acte notarié. Il est également admis de la faire avant le mariage, mais elle sera sans effet si celui-ci ne se fait pas. 

Mais alors, donation entre époux ou testament ? En réalité, il est possible de consentir les mêmes droits via les deux. La donation entre époux devant notaire est toutefois plus « sécuritaire », même si elle a un coût (raisonnable). En passant par un notaire, l’acte sera enregistré au Fichier central des dispositions de dernières volontés (FCDDV). 

Quelques documents seront à fournir pour votre donation au dernier vivant. Vous profiterez au passage des conseils du notaire. Il vous expliquera en détails les tenants et aboutissants d’un tel acte. Et cela n’est jamais superflu, surtout si vous procédez à une donation au dernier vivant au sein d’une famille recomposée. Le notaire pourra également vous aiguiller si vous souhaitez limiter ou préciser les droits du conjoint survivant dans l’acte. 

Lorsque l’on intègre une donation entre époux dans le contrat de mariage, on la rend irrévocable (sauf en cas de divorce). Si on la fait plus tard par acte authentique, elle pourra être annulée à tout moment.

Donation au dernier vivant et succession : comment ça marche ?

La donation au dernier vivant ne joue qu’au décès de celui qui l’a consentie à son époux. Et elle porte sur les biens qui sont effectivement présents dans son patrimoine à son décès. 

Le conjoint survivant aura le choix, selon les règles que nous avons vues plus haut, selon qu’il y ait des enfants ou non. C’est lui qui optera, s’il n’y a par exemple que des enfants du couple, pour la totalité en usufruit, la quotité disponible… Précisons tout de même que l’époux décédé pourra aussi avoir limité ses choix. L’acte pourra par exemple préciser que la donation entre époux porte forcément sur 100 % en usufruit. Le cas échéant, l’époux survivant n’aura pas d’option. 

Dans certains cas, il y aura un nécessaire partage des biens de l’époux décédé. C’est par exemple le cas lorsque le conjoint survivant a droit à la quotité disponible ou au quart en pleine propriété (+ 3/4 en usufruit). S’il y a assez de biens pour que chaque héritier ait sa part, cela ne posera pas de problème. Mais s’il n’y en a pas assez pour un partage équitable (par exemple, une maison et très peu d’épargne), on tombera dans le régime de l’indivision entre héritiers. 

L’époux survivant bénéficiaire de la donation au dernier survivant peut aussi faire un « cantonnement ». Cela signifie qu’il peut renoncer à une partie des biens qu’il reçoit du fait de la donation. L’objectif est souvent de favoriser les enfants. Les biens auxquels il renonce seront alors dans la succession, et partagés entre les descendants. 

Quels sont les avantages et inconvénients de la donation au dernier vivant ?

Depuis 2007 et la loi TEPA, le conjoint survivant est exonéré de droits de succession. Sachant cela, quel est l’intérêt de faire une donation au dernier vivant entre époux ? Il y en a en fait plusieurs, mais le principal reste qu’un tel acte protège le conjoint survivant

Voici, selon nous, les principaux avantages de cette disposition

Bien sûr, la donation entre époux a aussi quelques inconvénients. Déjà, elle a un coût, quoi qu’acceptable. Elle implique aussi de passer devant notaire (recherche d’un professionnel du droit, prise de rdv…). Il reste toutefois possible de la consentir via testament, mais cette solution s’avère moins sécurisante qu’un acte authentique. 

Faire une donation au dernier vivant : quel tarif ?

Faire une donation au dernier vivant a un prix. L’acte authentique se réalise devant notaire : vous payerez donc des frais de notaire

Il s’agit de frais d’acte non réglementés. Chaque notaire fixe donc librement son tarif pour une donation entre époux.  

En règle générale, le coût d’une donation au dernier vivant n’attaque pas trop le compte bancaire. Comptez en moyenne 150 à 200 euros par donation. Et si chaque époux en consent une au profit de l’autre, il faudra double ce montant. 

Donation au dernier vivant : quelle fiscalité ?

Qu’il y ait donation au dernier vivant ou non au sein d’un mariage, le conjoint survivant est on ne peut mieux protégé par la loi sur le plan fiscal. 

Depuis 2007 (loi TEPA), il est tout bonnement exonéré de droits de succession sur la part qu’il reçoit. Même si la donation au dernier vivant lui permet de recevoir plus que prévu, il restera non taxé sur sa part

Le partenaire pacsé est lui-aussi exonéré de droits de succession. Mais rappelons qu’il n’est pas possible de faire une donation au dernier vivant à un partenaire de Pacs. 

Donation entre époux et divorce

Le divorce met fin au mariage et, avec lui, à la donation au dernier vivant. 

Le divorce est d’ailleurs la seule « méthode » pour annuler une donation entre époux intégrée dans le contrat de mariage. Rappelons que si elle est faite dans un acte séparée, elle est révocable à tout moment par l’époux qui la consent. 

En cas de divorce, les ex-époux ne sont plus héritiers l’un de l’autre. Il est donc logique que la donation entre époux tombe aussi. 

2 commentaires
JACQ, le 5 janvier 2023

bonsoir
Nous avons fait la donation au dernier vivant , j'aimerai savoir si je veux vendre m'a maison au décès de l'un ,dois-je demander l'autorisation aux enfants
Cordialement Mme Jacq

Répondre
Notre expert
Benoît Fruchard, le 5 janvier 2023

Bonsoir,
En général, les enfants doivent donner leur accord lorsque l’un des parents est décédé.

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